利用信托關系 注重“頂層設計”
來源： 蘇信理財 時間：2012-04-09
近期華鼎擔保拖累4家信托公司的消息在市場中引人關注，由此人們開始關注擔保行業(yè)的風險是否將蔓延到信托公司。但是在這一消息的背后，卻還有著很多更深層的信息。
根據報道，最新工商登記資料顯示，華鼎擔保的股東中，前13名全部為法人股東，所持股權占比75.54%。其中，前四大股東全部為信托公司，合計持有華鼎擔保61.05%股權。對于4家信托公司的角色，市場人士共同的說法是：應該是代持。就是說，信托公司代替受托人投資華鼎擔保并持有股權。如此就存在一個問題：信托公司是否是華鼎擔保的股東？該承擔什么責任？
類似的問題還在信托公司參股擬上市企業(yè)問題中出現過。2008年6月，銀監(jiān)會出臺《信托公司私人股權投資信托業(yè)務操作指引》，允許信托公司以固有資金參與私人股權投資信托計劃。根據該指引，PE業(yè)務在將來會成為信托公司新的利潤增長點。但證監(jiān)會對信托公司開展PE業(yè)務卻始終持排斥態(tài)度，自太保上市開始，凡信托公司持有IPO企業(yè)股權的，企業(yè)上市前必須對信托公司所持有的股權進行清理。其理由是：按照證監(jiān)會的要求，上市企業(yè)必須披露實際股權持有人，防止關聯(lián)持股等問題。但目前信托業(yè)缺乏有效登記制度，信托公司作為企業(yè)上市發(fā)起人股東無法確認其代持關系。這樣就導致了信托公司在開展PE業(yè)務之時有進無退，使得信托公司開展PE業(yè)務基本不具有可操作性。對此，曾有信托業(yè)界人士稱，證監(jiān)會此舉毫無道理，原因在于：按照《信托法》，信托財產是指委托人通過信托行為，轉移給受托人并由受托人按照一定的信托目的進行管理或處分的財產，以及經過管理、運用或處分后取得的財產收益。在信托關系中，信托財產從委托人到受托人之間的轉換是一種轉移關系，而不是代持關系。
如果說信托公司參股擬上市企業(yè)不是代持關系，那么在信托公司參股華鼎擔保中，信托又是什么角色？華鼎擔保的前四大股東是信托還是這部分信托財產的委托人或者是受益人？
為什么出現這樣的歧義？原因就在于信托財產登記制度沒有建立，因此在中國，信托財產不具有獨立性。
因為沒有信托財產登記制度造成的混亂不僅于此。2005年《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》出臺，此后《關于基金管理公司開展特定多個客戶資產管理業(yè)務有關問題的規(guī)定》推出，從此資產管理行業(yè)陷入了諸侯割據的混戰(zhàn)之中。但無論如何回避，市場上形形色色的理財產品不論是名稱還是內容，幾乎均脫胎于信托公司的集合資金信托計劃。所不同的是，在中國，只有信托公司在使用信托的名義進行資產管理；其他所有從事財產管理的機構，都是以委托的名義進行資產管理。而委托與信托之間一個重要的區(qū)分就是，財產是否獨立。按照信托原理，信托財產是具有獨立性的。這就是說，當委托人將財產委托給信托公司時，這部分財產已經與委托人沒有關系，信托公司完全是以自己的名義進行投資運作而不是以委托人的名義進行運作；但委托關系中財產并不是獨立的，財產仍然屬于委托人。被委托人也不能以自己的名義對資產進行運作。但是因為沒有信托財產登記，因此在中國，信托與委托的關系完全混淆。同時因為按照信托關系進行運作，必須遵守《信托法》，且必須獲得受托人資格，因此許多不具備受托人資格的機構便以委托關系從事信托業(yè)務。因為沒有信托財產登記造成的信托與委托關系的混亂，一些信托公司人士甚至認為，與其取得受托人資格做信托，還不如做一個投資公司，這樣可以更不受約束。這種信托與委托關系的混淆，造成的是法律關系上的混亂。資產管理市場中諸多亂象的根源也就在于此。而解決這樣的問題，信托公司是不可能完成的，銀監(jiān)會也是不可能完成的。實現財富管理市場的規(guī)范，需要的是“頂層設計”。
因為信托登記制度的缺失而導致的信托與委托關系的混亂僅僅是問題之一。
關于“頂層設計”，我國“十二五”規(guī)劃建議中提出了，2010年中央經濟工作也明確提出了改革“頂層設計”這一概念，提出要加強改革“頂層設計”，在重點領域和關鍵環(huán)節(jié)取得突破。這一概念的提出，目的就是改變多年來中國改革“摸著石頭過河”的做法。對于“頂層設計”的意義，著名經濟學家厲以寧先生曾表示，中國經濟發(fā)展到今天，和鄧小平南巡講話時的情景已大不同，當年改革剛開始，是“摸著石頭過河”，但今天水深了摸不著石頭了，需要統(tǒng)籌安排，“頂層設計”。中國改革開放30年，經濟形勢和面臨的問題已經迫使中國經濟改革必須施行“頂層設計”，中國的財富管理市場也已經不再能摸到石頭了，因此也不可能繼續(xù)“摸著石頭過河”，必須進行“頂層設計”。事實上，無論是目前關于“影子銀行”的議論，還是民間資本的恣肆蔓延所造成的危害，都表明了規(guī)范財富管理市場的必要性?，F實已經表明，中國的財富管理市場如果繼續(xù)“摸著石頭過河”，必然會對經濟、金融，乃至社會穩(wěn)定產生巨大影響。而在財富管理市場的設計中，信托關系是必須關注的一個要點。
這樣兩個事實可以說明這一點：
2004年10月，證監(jiān)會頒布《證券公司客戶資產管理業(yè)務試行辦法》，2005年8月，證監(jiān)會批準中國國際金融有限公司設立“中國聯(lián)通CDMA網絡租賃費收益計劃”，此舉成為券商資產證券化的開端。此后又出現了幾單企業(yè)資產證券化業(yè)務后再無聲息。這一方面有大環(huán)境上資產證券化受到質疑的原因；另一方面的一個重要原因還是在法理不通上。雖然《關于證券公司開展資產證券化業(yè)務試點有關問題的通知》中要求，基礎資產(即用所募集的資金按照約定購買原始權益人能夠產生可預期穩(wěn)定現金流的特定資產)及其收益屬于計劃的財產，獨立于原始權益人、管理人、托管機構的固有財產，不得與原始權益人、管理人、托管機構固有財產產生的債權債務相抵銷；投資者可以轉讓所持受益憑證，但不得主張分割計劃項下的財產，也不得向計劃要求回購其受益憑證。管理人按照約定管理、運用、處分計劃項下的資產取得的收益，應當歸入計劃，所產生的法律后果由計劃承擔。證監(jiān)會希望以此達到破產隔離的效果。但是在當時就有法律界人士表示，因為券商企業(yè)資產證券化刻意回避了信托關系，因此在法律上難以達到破產隔離的效果。所以這一業(yè)務不了了之。即使強行推行起來，其后也一定是麻煩不斷。
另一個事實是，目前許多私人銀行管理者在呼吁，為私人銀行頒發(fā)信托牌照。為什么會出現這樣的現象？原因就在于在財富管理的實踐中很多財富管理者意識到“財富管理必須利用信托關系”。
規(guī)范財富管理市場是一個多頭管理的市場，要規(guī)范財富管理市場必須進行“頂層設計”。而這樣的事實也應該可以證明這樣一點：在對財富管理市場規(guī)范的“頂層設計”中，注重并利用信托關系是理順這個市場的一個最好選擇。
根據報道，最新工商登記資料顯示，華鼎擔保的股東中，前13名全部為法人股東，所持股權占比75.54%。其中，前四大股東全部為信托公司，合計持有華鼎擔保61.05%股權。對于4家信托公司的角色，市場人士共同的說法是：應該是代持。就是說，信托公司代替受托人投資華鼎擔保并持有股權。如此就存在一個問題：信托公司是否是華鼎擔保的股東？該承擔什么責任？
類似的問題還在信托公司參股擬上市企業(yè)問題中出現過。2008年6月，銀監(jiān)會出臺《信托公司私人股權投資信托業(yè)務操作指引》，允許信托公司以固有資金參與私人股權投資信托計劃。根據該指引，PE業(yè)務在將來會成為信托公司新的利潤增長點。但證監(jiān)會對信托公司開展PE業(yè)務卻始終持排斥態(tài)度，自太保上市開始，凡信托公司持有IPO企業(yè)股權的，企業(yè)上市前必須對信托公司所持有的股權進行清理。其理由是：按照證監(jiān)會的要求，上市企業(yè)必須披露實際股權持有人，防止關聯(lián)持股等問題。但目前信托業(yè)缺乏有效登記制度，信托公司作為企業(yè)上市發(fā)起人股東無法確認其代持關系。這樣就導致了信托公司在開展PE業(yè)務之時有進無退，使得信托公司開展PE業(yè)務基本不具有可操作性。對此，曾有信托業(yè)界人士稱，證監(jiān)會此舉毫無道理，原因在于：按照《信托法》，信托財產是指委托人通過信托行為，轉移給受托人并由受托人按照一定的信托目的進行管理或處分的財產，以及經過管理、運用或處分后取得的財產收益。在信托關系中，信托財產從委托人到受托人之間的轉換是一種轉移關系，而不是代持關系。
如果說信托公司參股擬上市企業(yè)不是代持關系，那么在信托公司參股華鼎擔保中，信托又是什么角色？華鼎擔保的前四大股東是信托還是這部分信托財產的委托人或者是受益人？
為什么出現這樣的歧義？原因就在于信托財產登記制度沒有建立，因此在中國，信托財產不具有獨立性。
因為沒有信托財產登記制度造成的混亂不僅于此。2005年《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》出臺，此后《關于基金管理公司開展特定多個客戶資產管理業(yè)務有關問題的規(guī)定》推出，從此資產管理行業(yè)陷入了諸侯割據的混戰(zhàn)之中。但無論如何回避，市場上形形色色的理財產品不論是名稱還是內容，幾乎均脫胎于信托公司的集合資金信托計劃。所不同的是，在中國，只有信托公司在使用信托的名義進行資產管理；其他所有從事財產管理的機構，都是以委托的名義進行資產管理。而委托與信托之間一個重要的區(qū)分就是，財產是否獨立。按照信托原理，信托財產是具有獨立性的。這就是說，當委托人將財產委托給信托公司時，這部分財產已經與委托人沒有關系，信托公司完全是以自己的名義進行投資運作而不是以委托人的名義進行運作；但委托關系中財產并不是獨立的，財產仍然屬于委托人。被委托人也不能以自己的名義對資產進行運作。但是因為沒有信托財產登記，因此在中國，信托與委托的關系完全混淆。同時因為按照信托關系進行運作，必須遵守《信托法》，且必須獲得受托人資格，因此許多不具備受托人資格的機構便以委托關系從事信托業(yè)務。因為沒有信托財產登記造成的信托與委托關系的混亂，一些信托公司人士甚至認為，與其取得受托人資格做信托，還不如做一個投資公司，這樣可以更不受約束。這種信托與委托關系的混淆，造成的是法律關系上的混亂。資產管理市場中諸多亂象的根源也就在于此。而解決這樣的問題，信托公司是不可能完成的，銀監(jiān)會也是不可能完成的。實現財富管理市場的規(guī)范，需要的是“頂層設計”。
因為信托登記制度的缺失而導致的信托與委托關系的混亂僅僅是問題之一。
關于“頂層設計”，我國“十二五”規(guī)劃建議中提出了，2010年中央經濟工作也明確提出了改革“頂層設計”這一概念，提出要加強改革“頂層設計”，在重點領域和關鍵環(huán)節(jié)取得突破。這一概念的提出，目的就是改變多年來中國改革“摸著石頭過河”的做法。對于“頂層設計”的意義，著名經濟學家厲以寧先生曾表示，中國經濟發(fā)展到今天，和鄧小平南巡講話時的情景已大不同，當年改革剛開始，是“摸著石頭過河”，但今天水深了摸不著石頭了，需要統(tǒng)籌安排，“頂層設計”。中國改革開放30年，經濟形勢和面臨的問題已經迫使中國經濟改革必須施行“頂層設計”，中國的財富管理市場也已經不再能摸到石頭了，因此也不可能繼續(xù)“摸著石頭過河”，必須進行“頂層設計”。事實上，無論是目前關于“影子銀行”的議論，還是民間資本的恣肆蔓延所造成的危害，都表明了規(guī)范財富管理市場的必要性?，F實已經表明，中國的財富管理市場如果繼續(xù)“摸著石頭過河”，必然會對經濟、金融，乃至社會穩(wěn)定產生巨大影響。而在財富管理市場的設計中，信托關系是必須關注的一個要點。
這樣兩個事實可以說明這一點：
2004年10月，證監(jiān)會頒布《證券公司客戶資產管理業(yè)務試行辦法》，2005年8月，證監(jiān)會批準中國國際金融有限公司設立“中國聯(lián)通CDMA網絡租賃費收益計劃”，此舉成為券商資產證券化的開端。此后又出現了幾單企業(yè)資產證券化業(yè)務后再無聲息。這一方面有大環(huán)境上資產證券化受到質疑的原因；另一方面的一個重要原因還是在法理不通上。雖然《關于證券公司開展資產證券化業(yè)務試點有關問題的通知》中要求，基礎資產(即用所募集的資金按照約定購買原始權益人能夠產生可預期穩(wěn)定現金流的特定資產)及其收益屬于計劃的財產，獨立于原始權益人、管理人、托管機構的固有財產，不得與原始權益人、管理人、托管機構固有財產產生的債權債務相抵銷；投資者可以轉讓所持受益憑證，但不得主張分割計劃項下的財產，也不得向計劃要求回購其受益憑證。管理人按照約定管理、運用、處分計劃項下的資產取得的收益，應當歸入計劃，所產生的法律后果由計劃承擔。證監(jiān)會希望以此達到破產隔離的效果。但是在當時就有法律界人士表示，因為券商企業(yè)資產證券化刻意回避了信托關系，因此在法律上難以達到破產隔離的效果。所以這一業(yè)務不了了之。即使強行推行起來，其后也一定是麻煩不斷。
另一個事實是，目前許多私人銀行管理者在呼吁，為私人銀行頒發(fā)信托牌照。為什么會出現這樣的現象？原因就在于在財富管理的實踐中很多財富管理者意識到“財富管理必須利用信托關系”。
規(guī)范財富管理市場是一個多頭管理的市場，要規(guī)范財富管理市場必須進行“頂層設計”。而這樣的事實也應該可以證明這樣一點：在對財富管理市場規(guī)范的“頂層設計”中，注重并利用信托關系是理順這個市場的一個最好選擇。
(xief摘自金融時報)